Nieuws

Zekerheid in de vorm van hoofdelijkheid of borgtocht

In gevallen worden in overeenkomsten door een contractspartij zekerheden verlangd tot nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Met name financieringsovereenkomsten zijn welbekende voorbeelden uit de praktijk. Iedere ondernemer zal daarom vroeg of laat met deze materie te maken hebben. In dergelijke overeenkomsten verlangt de bank gewoonlijk een zekerheid in bijvoorbeeld de vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid of een borgtocht.

Tussen deze twee vormen zitten wel de nodige (juridische) verschillen. Een korte schets van deze begrippen ter verduidelijking:

 Hoofdelijkheid

In geval van hoofdelijke aansprakelijkheid is de medeschuldenaar tot nakoming van de gehele schuld gehouden. Dat betekent dat de schuldeiser geen volgorde hoeft aan te houden bij het aanspreken van de hoofdelijk verbonden schuldenaren of slechts voor een gedeelte van de verschuldigde prestatie op een hoofdelijk verbonden schuldenaar verhaal heeft. Hoofdelijkheid is daarmee ook een zeer verstrekkende zekerheid omdat men dus naast de oorspronkelijke schuldenaar als medeschuldenaar gehouden kan worden tot nakoming van de overeenkomst. Betaling door één van de hoofdelijk verbonden schuldenaren geldt als bevrijdende betaling voor de gehele schuld.

 Borgtocht

We spreken van een borgtocht als een derde partij zich verbindt tot nakoming van de verbintenis van de oorspronkelijke schuldenaar. Het gaat daarbij om een tweetrapsraket, eerst dient de oorspronkelijke schuldenaar te worden aangesproken, en pas als de oorspronkelijke schuldenaar niet nakomt kan de borg worden aangesproken door de schuldeiser. Een ingebrekestelling zal in beginsel vereist zijn om aan te kunnen tonen dat de oorspronkelijke schuldenaar tot nakoming is gesommeerd en een termijn is gesteld. Blijft nakoming uit kan de borg worden aangeschreven. Als de borg aangesproken wordt mag de borg daarbij eveneens gebruik maken van verweren die de oorspronkelijke schuldenaar heeft in zijn contractuele verhouding met de schuldeiser, denk bijvoorbeeld aan een beroep op opschorting van de verplichtingen.

 Conclusie

Omdat de begrippen hoofdelijkheid en borgtocht in de praktijk vaak genoeg voorkomen en ook niet zelden expliciet als voorwaarde worden gesteld, is het goed om te realiseren dat dit onderwerp een aspect van een overeenkomst betreft waar eigenlijk niet te makkelijk over gedacht mag worden. De gevolgen kunnen immers zeer verstrekkend zijn. Breng daarom altijd eerst in kaart wat de juridische consequenties kunnen zijn van een verlangde zekerheid.

Bij vragen of advisering over dit onderwerp staan wij u uiteraard graag bij.

In een blog van 1 september 2016 informeerden wij u dat uiterlijk in 2019 digitaal procederen volgens het (vernieuwde) procesrecht verplicht is voor alle advocaten, bestuursorganen en andere professionele procespartijen. De planning was toen nog dat per juli 2017, in civiele procedures waarvoor een advocaat verplicht is, digitaal wordt geprocedeerd. Vanaf dat moment zouden we niet meer middels post en koerier met de rechtbank stukken mogen uitwisselen. Ook de antieke fax zou vanaf die dag de deur uit kunnen.

Deze planning is inmiddels echter achterhaald. Sinds 1 september 2017 is het enkel bij de rechtbank Gelderland en de rechtbank Midden-Nederland verplicht om in zaken met een belang vanaf € 25.000,00 digitaal te procederen. Zaken onder de € 25.000,00 bij die rechtbanken worden nog op de oude wijze behandeld en bij de andere rechtbanken is er sinds 1 september 2017 nog niets veranderd.

Op termijn is het de bedoeling dat alle professionals in alle zaken verplicht digitaal procederen. Voor nu is dit dus beperkt tot de rechtbank Midden-Nederland en Gelderland. Het digitaal procederen, althans het digitaal uitwisselen van stukken met de rechtbank, kan geschieden op twee verschillende manieren. Wij kunnen stukken met de rechtbank uitwisselen via een digitaal portaal op de website van de Rechtspraak en daarnaast is het mogelijk om vanuit de kantoorautomatisering rechtstreeks te communiceren met de rechtbank. Momenteel zijn de ICT’ers druk bezig om die rechtstreekse communicatie tussen de rechtbank en onze eigen kantoorautomatisering mogelijk te maken. Dit zal geen gevolgen hebben voor onze dienstverlening aan u en mochten er veranderingen zijn die voor u van belang zijn dan zullen wij u hierover vanzelfsprekend informeren.

Billijke vergoeding

Sinds de invoering van de WWZ is er veel geschreven over de nieuwe ingevoerde “billijke vergoeding”. Op grond van de wet heeft een werknemer recht op een billijke vergoeding als hij zonder toestemming van het UWV door de rechter is ontslagen of als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De vraag is echter als men recht heeft op een billijke vergoeding, hoe hoog is dan die vergoeding? Hoe bereken je hem? Waar hou je rekening mee? Is het alleen een schadevergoeding of ook een soort van boete?

Inmiddels zijn we twee jaar verder en ziet men dat de rechterlijke macht eigenlijk geen eenduidig antwoord had. Elke rechter had er zo ongeveer zijn eigen ideeën over met als gevolg dat billijke vergoedingen varieerden van € 2.000,00 tot wel € 200.000,00.

Op 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de billijke vergoeding. Alhoewel er nog veel vragen open blijven, en er nog wel de nodige procedures over dit onderwerp zullen volgen, heeft de Hoge Raad wel een aantal zaken opgehelderd. Zo heeft de billijke vergoeding geen punitief karakter. De vergoeding is dus niet een straf voor het verwijtbaar handelen van de werkgever. Verder overweegt de Hoge Raad dat alhoewel de gevolgen van het ontslag niet meetellen bij de vraag of de werknemer mag worden ontslagen, de gevolgen wel meetellen bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding. Kort en goed: als de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt en vaststelt dat er een billijke vergoeding op zijn plaats is, dan kan hij bij het bepalen van de hoogte alle omstandigheden en dus ook de gevolgen van het ontslag meenemen in het vaststellen van de hoogte van de vergoeding.

Wat blijft er dan nog aan vragen open? De vraag die nog open blijft is hoe men nu de daadwerkelijke hoogte van de vergoeding moet vaststellen. De Hoge Raad komt niet met een formule of een daadwerkelijke uitleg. De kantonrechtersformule is dus niet terug en ook de XYZ-formule mag niet worden gebruikt. Feitelijk zijn we weer terug bij het “Rutten Breed-arrest” uit 2010 waarin de Hoge Raad ook had overwogen dat men bij het bepalen van de schade alle omstandigheden van het geval moet meenemen in de berekening. Tot die omstandigheden behoort:

• de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken;
• mogelijk in de toekomst te derven loon;
• of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging;
• of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden;
• en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet;
• en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven.

Zoals gezegd zal dit niet de laatste uitspraak zijn over het berekenen van de billijke vergoeding.

Heeft u vragen over de billijke vergoeding? Neemt u dan contact op met Dennis Oud of Hans de Haij.

Achtste De Haij & van der Wende Zuidplas Rally goed voor wondertafel Beth San Moerkapelle

Zaterdag 9 september jl. was het weer zover, de door Lionsclub Zevenhuizen georganiseerde De Haij & van der Wende Zuidplas Rally, inmiddels de achtste! Na zeven zonnige zomeredities, leken de weersomstandigheden dit jaar wat minder gunstig. Regen, regen en nog eens regen, echter mocht dat de 70 equipes, die deelnamen aan deze geweldige rally, niet weerhouden om zich te melden op het parkeerterrein van La Baraque te Zevenhuizen. Regendruppels gleden af van de goed gepoetste klassiekers en de ronkende onder de kap gelegen motoren verdampten druppels voor ze goed en wel de carrosserie bereikt hadden!

Ook het team van De Haij & van der Wende Advocaten was uiteraard aanwezig, bestaande uit Gerard van der Wende en zijn vrouw Marina, Reina Oostrom en Petra Mooij. Zij zijn 2e geworden in de rally, wat een mooie prestatie!

Met de opbrengst van de rally komt € 7.500,00 ten gunste aan een “Wondertafel’. Vorig jaar was deze bestemd voor De Zevenster, dit jaar is deze bestemd voor zorgcentrum Beth San in Moerkapelle. De heer Jan Bazen, voorzitter van de rally commissie binnen Lions Club Zevenhuizen, spreekt van een uitermate geslaagde dag. “De weersvoorspellingen waren niet zo gunstig, uiteindelijk viel het gelukkig mee en eindigde de dag met vrolijke zon. Qua opbrengst was de dag zeer geslaagd te noemen! Ook dit jaar zorgden de vele sponsoren en het grote aantal deelnemers voor een prachtige opbrengst.” De “Wondertafel” is speciaal ontwikkeld om de geest van dementerende ouderen te prikkelen. Zo voorkomt men dat ouderen vervallen in verveling en apathie. En dat het werkt, blijkt uit de positieve ervaringen van De Zevenster. Aan het einde van de dag nam de heer Jan-Dirk Meijering de cheque in ontvangst. “Wat een prachtige bijdrage van de Lions” vertelt hij namens het verzorgingstehuis Beth San, “we zijn hier, voor onze bewoners, zo ontzettend blij mee!”

Namens De Haij & Van der Wende Advocaten willen wij de organisatie, The Skymasters en alle deelnemers en sponsoren bedanken voor een zeer geslaagde dag!

Lions Club Zevenhuizen organiseert verschillende activiteiten gedurende het jaar om met de opbrengst goede doelen te ondersteunen, die steeds ook via de website lionsclubzevenhuizen.nl gecommuniceerd worden.

Rechtsverwerking als reddingsboei

In aanbestedingsprocedures worden nog met regelmaat fouten gemaakt, ook door aanbestedende diensten. Zo heeft het CJIB tot drie keer toe geprobeerd om een opdracht tot rijksincasso’s uit te zetten in de deurwaarderswereld. Twee keer ging dat fout, maar bij de derde poging is het dan eindelijk tot gunning gekomen. Ook bij deze derde poging hadden veel deurwaarderskantoren bezwaren tegen de voorwaarden van de aanbesteding, zowel in de voorfase als nadat de voorlopige gunningsbeslissing bekend werd gemaakt. De kort geding rechter in Den Haag heeft inmiddels een handvol uitspraken gewezen over deze aanbesteding en daarbij alle bezwaren van de deurwaarderskantoren verworpen.

Soms gebeurde dat op inhoudelijke gronden. Soms werden bezwaren echter ook verworpen op grond van rechtsverwerking. Dat komt er de facto op neer, dat de klagende partij met zijn bezwaren te laat is. In aanbestedings-kort gedingen is dat heden ten dage een verweer dat vrijwel standaard door de aanbestedende dienst wordt gevoerd en meestal met succes, zij het lang niet altijd op goede grond.

In het geval van de CJIB-procedure oordeelde de voorzieningenrechter, conform de heersende rechtspraak, dat van een deelnemer aan een aanbestedingsprocedure een proactieve houding mag worden verwacht. In geval van onduidelijkheden of onjuistheden in aanbestedingsstukken, dient daarover tijdig te worden geklaagd. Dit om te voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd en gebreken pas aan het licht komen  op een moment, dat zij niet zomaar meer eenvoudig kunnen worden hersteld. De beslissing wijkt op zich niet af van de lijn die rechters in de afgelopen tien jaar naar aanleiding van dit “Grossmann-verweer” gekozen hebben (genoemd naar het Grossmann-arrest van het Hof van Justitie uit 2004, zaak C-230/02). Wat de rechter daarbij in de regel echter miskent, of in ieder geval niet erkent, is dat het argument dat aanbestedingsprocedures niet onnodig moeten worden vertraagd, feitelijk een argument was ten behoeve van de inschrijver, die op niet al te lange termijn moest weten waar hij aan toe was. Het is nooit een argument geweest om aanbestedende diensten te hulp te schieten waar zij aanbestedingsregels overduidelijk niet naleven.

In de onderhavige zaak was overigens uitdrukkelijk een clausule opgenomen waarin expliciet stond dat de inschrijver eventuele onduidelijkheden of onregelmatigheden in de stukken direct diende te melden. Dat maakt, dat een inschrijvende partij zich in een latere fase minder makkelijk kan beroepen op gebreken in de aanbestedingsvoorwaarden. Daarom is het oordeel van de rechter op zich wel te begrijpen. Niettemin is het een probleem, dat rechters vaak te snel geneigd zijn om een beroep van een aanbestedende dienst op het Grossmann-verweer te honoreren, onder het mom dat de aanbesteding anders opnieuw moet, of in ieder geval onevenredig veel vertraging oploopt. Dat verplaatst de verantwoordelijkheid voor de inhoud van de stukken van de aanbestedende dienst deels naar de inschrijver. Als die de fouten niet ziet, of er niet over klaagt, moet hij niet zeuren. Dit verweer is voor aanbestedende diensten aldus een sterk wapen tegen klagende inschrijvers, ook als de aanbesteder zelf (grove) fouten maakt. De vraag is of dat in overeenstemming is met de bedoeling van de zogenaamde Rechtsbeschermingsrichtlijn, (2007/66/EG) van de Europese Commissie, die is opgesteld om doeltreffende en snelle rechtsbescherming te garanderen.

Voor partijen die inschrijven op een aanbesteding is en blijft het dan ook van groot belang, om onduidelijkheden en onjuistheden in de aanbestedingsstukken, dan wel opmerkingen daarover, zo vroeg mogelijk en zo duidelijk mogelijk aan de orde te stellen en desnoods “onder protest” in te schrijven. Dit voorkomt dat u na de voorlopige gunningsbeslissing te horen krijgt dat u eerder had moeten klagen. Dan maakt het namelijk niet meer uit of u gelijk heeft, dan heeft u uw rechten verwerkt.

Heeft u vragen over aanbestedingsrecht en wilt u weten waar u op moet letten? Neemt u dan contact op met Pascal Willems.

In april 2017 schreven wij al over de pre-pack en overgang van onderneming, dit naar aanleiding van de conclusie van de advocaat-generaal bij het Hof van Justitie. Op 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan over de vraag of een doorstart van een onderneming vanuit een pre-pack situatie, al dan niet een overgang van onderneming betekent, met alle rechtsbescherming voor de betrokken werknemers van dien. De procedure werd door de FNV en een aantal werknemers van Kinderopvangorganisatie Estro aangespannen. Estro ging destijds failliet en op de dag van het faillissement werd door middel van een pre-pack (kort gezegd: een geregisseerde doorstart om een reorganisatie mogelijk te maken) een doorstart beklonken. 2600 werknemers kregen een nieuw dienstverband aangeboden bij de doorstarter en ruim 1000 werknemers verloren hun baan. De advocaat-generaal concludeerde eind maart 2017 al dat de pre-pack, die gericht is op het redden van de onderneming of de nog levensvatbare onderdelen daarvan, niet onder de uitzondering van Richtlijn Overgang van Onderneming valt. Dat brengt met zich dat de rechten en verplichtingen van de werknemers bij een pre-pack van rechtswege overgaan op de verkrijger. In de visie van de advocaat-generaal dienen werknemers bij een pre-pack derhalve arbeidsrechtelijk beschermd te worden.

Uitspraak Hof van Justitie 22 juni 2017

Het Hof van Justitie heeft in haar uitspraak geoordeeld dat de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie waarin een pre-pack aan de orde is. Het Hof heeft geoordeeld dat een pre-pack in strijd is met de Europese Richtlijn, omdat een flitsfaillissement uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt, maar voortzetting van het bedrijf (in afgeslankte vorm). Daarmee is volgens het Hof niet te verklaren of te rechtvaardigen dat werknemers worden beroofd van de rechten die de Richtlijn hen toekent.

Gevolgen voor de praktijk

Na het advies van de Advocaat-generaal bij het Hof eind maart 2017 was er nauwelijks nog sprake van pre-pack situaties. Na deze uitspraak van het Hof is te verwachten dat de pre-pack niet meer zal worden gebruikt. Waar de pre-pack eerder werd ingezet als succesvol reorganisatiemiddel, waarbij op eenvoudige wijze in het personeelsbestand kon worden gesneden, zal dit middel voortaan een stuk minder interessant zijn nu het Hof heeft uitgemaakt dat werknemers wel degelijk arbeidsrechtelijke bescherming genieten.

Contra legem

Het principe waar het in deze zaak om ging, was het begrip “overgang van onderneming”. Bij een overname of fusie geldt overgang van onderneming en behouden werknemers derhalve al hun rechten. In het Burgerlijk Wetboek is opgenomen dat het begrip “overgang van onderneming” in faillissementssituaties niet van toepassing is. Door deze uitspraak van het Hof van Justitie is thans duidelijk dat deze bepaling niet geldt indien sprake is van een geregisseerde doorstart.

Heeft u vragen over de pre-pack of over reorganisaties, neem dan contact op met Hans de Haij of Dennis Oud.