In de praktijk komen we het met enige regelmaat tegen. Een ondernemer die zich als borg jegens de bank of andere geldverstrekker heeft verbonden voor een geldlening die is verstrekt aan bijvoorbeeld zijn onderneming. Op het moment dat de ondernemer uit hoofde van de borgtocht wordt aangesproken door de geldverstrekker, komt het nogal eens voor dat partijen discussiëren over de rechtsgeldigheid van de borgtocht. Onderwerp van discussie is dan vaak of de echtgenoot van de ondernemer heeft ingestemd met de borgtocht en of deze instemming vereist was. Mocht immers blijken dat instemming van de echtgenoot ontbreekt terwijl deze wel was vereist, dan kan de echtgenoot de borgtocht vernietigen en kan de ondernemer de dans ontspringen.
Wanneer is instemming van de echtgenoot (niet) vereist?
Hoofdregel is dat indien een persoon een borgtocht wil aangaan, hij of zij daartoe de toestemming van zijn of haar echtgenoot nodig heeft. Ditzelfde geldt overigens ook indien een persoon zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt voor de schuld van een derde, of ten behoeve van een derde een garantie afgeeft of zekerheid stelt. De gedachte hierachter is dat de echtgenoot beschermd dient te worden tegen handelingen van zijn of haar echtgenoot die een bedreiging vormen voor zijn of haar financiële positie.
Uitzonderingen
Zoals altijd zijn er uitzonderingen op de hoofdregel. In dit geval zijn er twee uitzonderingen in de wet voorgeschreven. De eerste uitzondering schrijft voor dat de toestemming van de echtgenoot niet nodig is indien de borgstelling door de ondernemer wordt verricht in de normale uitoefening van beroep of bedrijf. Het gaat hier om handelingen van de ondernemer die in de normale uitoefening van zijn bedrijf of beroep gebruikelijk zijn. Denk bijvoorbeeld aan een bedrijf of beroep van de ondernemer dat hoofdzakelijk bestaat uit het verlenen van borgtochten. De tweede uitzondering schrijft voor dat de toestemming van de echtgenoot niet nodig is indien de borgtocht wordt verricht door een bestuurder van een nv of bv, die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en als de borgtocht wordt verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Voor deze uitzondering gelden dus twee vereisten waaraan moet worden voldaan. Allereerst moet de ondernemer samen met eventuele andere leden van het bestuur meer dan vijftig procent van de aandelen bezitten. Bezit de ondernemer niet samen met eventuele andere leden van het bestuur minder dan vijftig procent van de aandelen, dan is toestemming van de echtgenoot voor het aangaan van de borgtocht nodig.
Het tweede vereiste is dat de borgtocht moet worden verricht in het kader van normale uitoefening van het bedrijf. Wat behoort tot de ‘normale uitoefening’ van het bedrijf van de vennootschap? In tegenstelling tot de eerste uitzondering, is het hierbij niet relevant of het aangaan van borgtochten tot de normale uitoefening van het bedrijf behoort, maar wordt juist gekeken naar de handeling waarvoor de borgtocht wordt verstrekt. Zo is het normaal dat een bedrijf bankkredieten aanvraagt en dat er in dat kader door een ondernemer een borgtocht wordt afgegeven. Toestemming van de echtgenoot is dan niet nodig. Wordt er echter een bestaande rekeningcourantschuld omgezet in een geldlening met daarbij een borgtocht dan is er sprake van een bijzondere handeling en is toestemming van de echtgenoot weer wel nodig. Voor de tweede uitzonderingsgrond moet dan ook bij iedere borgtocht bezien worden of de achterliggende rechtshandeling geschiedt in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf. Het zijn de specifieke omstandigheden van het geval die bepalend zijn voor de vraag of er een beroep kan worden gedaan op de tweede uitzondering.
Toestemming ja of nee?
De discussie of de toestemming van de echtgenoot nodig is, is in het voordeel van de borg, aangezien de uitwinner zal moeten bewijzen dat de borg rechtsgeldig is. Als borg kunt u dus hiermee uw voordeel doen. Bent u echter de geldverstrekker en twijfelt u of de toestemming van de echtgenoot nodig is, neem dan het zekere voor het onzekere en laat de echtgenoot voor akkoord mee tekenen.
Wilt u meer weten, neemt u dan gerust contact op met Lennart Hordijk.
