Nieuws

In april 2017 schreven wij al over de pre-pack en overgang van onderneming, dit naar aanleiding van de conclusie van de advocaat-generaal bij het Hof van Justitie. Op 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan over de vraag of een doorstart van een onderneming vanuit een pre-pack situatie, al dan niet een overgang van onderneming betekent, met alle rechtsbescherming voor de betrokken werknemers van dien. De procedure werd door de FNV en een aantal werknemers van Kinderopvangorganisatie Estro aangespannen. Estro ging destijds failliet en op de dag van het faillissement werd door middel van een pre-pack (kort gezegd: een geregisseerde doorstart om een reorganisatie mogelijk te maken) een doorstart beklonken. 2600 werknemers kregen een nieuw dienstverband aangeboden bij de doorstarter en ruim 1000 werknemers verloren hun baan. De advocaat-generaal concludeerde eind maart 2017 al dat de pre-pack, die gericht is op het redden van de onderneming of de nog levensvatbare onderdelen daarvan, niet onder de uitzondering van Richtlijn Overgang van Onderneming valt. Dat brengt met zich dat de rechten en verplichtingen van de werknemers bij een pre-pack van rechtswege overgaan op de verkrijger. In de visie van de advocaat-generaal dienen werknemers bij een pre-pack derhalve arbeidsrechtelijk beschermd te worden.

Uitspraak Hof van Justitie 22 juni 2017

Het Hof van Justitie heeft in haar uitspraak geoordeeld dat de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie waarin een pre-pack aan de orde is. Het Hof heeft geoordeeld dat een pre-pack in strijd is met de Europese Richtlijn, omdat een flitsfaillissement uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt, maar voortzetting van het bedrijf (in afgeslankte vorm). Daarmee is volgens het Hof niet te verklaren of te rechtvaardigen dat werknemers worden beroofd van de rechten die de Richtlijn hen toekent.

Gevolgen voor de praktijk

Na het advies van de Advocaat-generaal bij het Hof eind maart 2017 was er nauwelijks nog sprake van pre-pack situaties. Na deze uitspraak van het Hof is te verwachten dat de pre-pack niet meer zal worden gebruikt. Waar de pre-pack eerder werd ingezet als succesvol reorganisatiemiddel, waarbij op eenvoudige wijze in het personeelsbestand kon worden gesneden, zal dit middel voortaan een stuk minder interessant zijn nu het Hof heeft uitgemaakt dat werknemers wel degelijk arbeidsrechtelijke bescherming genieten.

Contra legem

Het principe waar het in deze zaak om ging, was het begrip “overgang van onderneming”. Bij een overname of fusie geldt overgang van onderneming en behouden werknemers derhalve al hun rechten. In het Burgerlijk Wetboek is opgenomen dat het begrip “overgang van onderneming” in faillissementssituaties niet van toepassing is. Door deze uitspraak van het Hof van Justitie is thans duidelijk dat deze bepaling niet geldt indien sprake is van een geregisseerde doorstart.

Heeft u vragen over de pre-pack of over reorganisaties, neem dan contact op met Hans de Haij of Dennis Oud.

Verplichtstelling Bedrijfstakpensioenfonds

Nederland telt 54 pensioenfondsen die verplicht zijn gesteld in een bepaalde sector, bijvoorbeeld de bouw, de horeca of de uitzendbranche (ondernemingen die zich bezig houden met activiteiten op het gebied van deze pensioenfondsen kunnen verplicht zijn aangesloten bij Bedrijfstakpensioenfonds). Die verplichtstelling is wettelijk geregeld en daar valt als bedrijf ook niet aan te ontkomen, indien en zodra je activiteiten ontplooit die vallen onder een nader in een wettelijk besluit daarover op te nemen  activiteit. Simpel gezegd; heb je een restaurant, dan kun je er vanuit gaan dat je valt onder de pensioenregeling van pensioenfonds Horeca & Catering. Dat betekent dat werknemers moeten zijn aangesloten en dat je voor die werknemers aan hebt pensioenfonds Horeca & Catering premies afdraagt. Heb je een aannemersbedrijf, dan kun je er vrijwel zeker van zijn dat je valt onder de bedrijfstak pensioenfonds voor de bouwnijverheid.

Niet alle werkgevers zijn blij met de verplichte bedrijfstak pensioenfonds. Aansluiting daarbij betekent doorgaand hogere premiebetalingen voor pensioen dan zij zelf in hun bedrijf hebben geregeld. Er wordt dan ook regelmatig over geprocedeerd.

Daarbij is dan de discussie of een bepaald bedrijf wel onder de verplichtstelling valt.

Zo ook de procedures van Scheepsbevoorradingsbedrijf Terneuzen Bonded Stores (TBS) en Booking.com. TBS werd aangeschreven door het pensioenfonds groothandel in levensmiddelen (thans pensioenfonds foodservices genaamd). De brief van het pensioenfonds bevatte de mededeling dat TBS onder het fonds zou vallen en dat met terugwerkende kracht tot 2001 pensioenpremies moesten worden afgedragen. Dat zou om ruim 1 miljoen achterstallige premies gaan. TBS vocht dit aan. Volgens TBS was zij helemaal geen groothandel en leverde zij goederen aan schepen voor hun eigen verbruik, die dit niet doorverkopen. Van een groothandel was dus geen sprake. Uiteindelijk moest TBS dan wel voor alle 120.000 producten aantonen dat ze inderdaad aan schepen voor eigen verbruik werden verkocht.

Is het daarmee voor TBS afgedaan; helaas niet, want het verplichtstellingbesluit is namelijk recent aangepast en het Bedrijfstakpensioenfonds stelde dat TBS daardoor nu weer wel onder het besluit zou vallen. Grote kans dus dat TBS hogere pensioenpremies moet gaan betalen, waarbij zij dan het geluk heeft dat dat nu niet met terugwerkende kracht geschied.

Ook Booking.com was het niet eens met de verplichtstelling van het pensioenfonds van de reisbranche. Zij kreeg in de procedure bij de rechtbank in Amsterdam gelijk. Volgens de rechter is Booking.com geen reisagent, maar slechts een digitaal prikbord voor advertenties. Booking.com zou daarom niet onder de werkingssfeer van een pensioenfonds vallen.

Voor Booking.com een opluchting; als de rechter anders had aangenomen dan had Booking.com met terugwerkende kracht pensioenpremie moeten betalen over alle uitbetaalde salarissen vanaf 1999. Dat zijn bedragen waar je als onderneming niet heel vrolijk van wordt.

Als onderneming is het goed om je van tijd tot tijd te realiseren of er niet een verplichtstelling boven je hoofd hangt. Zeker als je in bepaalde branches werkzaam bent is het goed om je dat te realiseren. Als er een CAO van toepassing is dan is dat een goede indicatie dat er wellicht ook een Bedrijfstakpensioenfonds is. De activiteitenomschrijving in de CAO is doorgaand vrijwel gelijk aan die van de verplichtstellingsbesluiten.

Een check van tijd tot tijd is op zijn plaats. Ook als er activiteiten worden overgenomen of je bedrijf gaat het bijvoorbeeld iets beter doen in een bepaalde tak van sport dan zou het zomaar kunnen zijn dat je onder de werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds gaat vallen. Een zogenaamd werkingssfeeronderzoek van tijd tot tijd is dan ook verstandig.

Wat als de overheid ondernemer speelt?

Iedere ondernemer heeft natuurlijk met de overheid te maken. Meestal gaat het dan om door de overheid aan de ondernemer opgelegde regels. Maar steeds vaker gedragen overheidsinstanties zich als private partij en krijgen ondernemers te maken met overheidsconcurrentie. Hoe eerlijk is dat? Welke spelregels gelden daarbij? En hoe kun je je daar als ondernemer tegen wapenen?

De Haij & van der Wende is als advocatenkantoor gespecialiseerd in het bijstaan van ondernemers. Wij adviseren regelmatig ondernemers die te maken hebben met oneerlijke concurrentie van de overheid.

Enige tijd geleden hebben wij u bericht dat de vernieuwing van het BV-recht per 1 oktober 2012 een hoop wijzigingen met zich mee bracht.

De aansprakelijkheid van bestuurders was één van de wijzigingen. Inmiddels heeft de rechtbank Gelderland op 16 maart jl. een eerste uitspraak gedaan met betrekking tot de aansprakelijkheid van bestuurders die voortvloeit uit artikel 2:216 BW.

Hoe zat het ook al weer?

Met de invoering van de Flex-BV dient het bestuur bij iedere uitkering te beoordelen of de vennootschap na het doen van een uitkering haar opeisbare schulden kan blijven betalen. Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien, jegens de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan.

Op grond van artikel 2:216 BW is de algemene vergadering van aandeelhouder bevoegd tot het beslissen over een dividend uitkering. Een besluit van de algemene vergadering om uit te keren betekent echter niet direct dat er uitgekeerd wordt. Het bestuur moet hier eerst goedkeuring aan geven. Het bestuur verleent geen goedkeuring op het moment dat het bestuur voorziet dat de vennootschap door de dividenduitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Verleent het bestuur geen goedkeuring, dan vindt er ook geen dividenduitkering plaats.

Wat speelde er in de procedure bij de rechtbank Gelderland?

De heer X was bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Participatie Management Rotterdam (P.M.R.). P.M.R. had op haar beurt een aantal (sub)dochtervennootschappen, waaronder Y en Z.

Het concern was opgericht om een kantorencomplex, eigendom van de rijksoverheid, te herontwikkelen. De gemeente en de rijksoverheid besloten om het pand ter verkopen maar stelde vanwege de financiële soliditeit als voorwaarde dat de uiteindelijke eigenaar een al langer bestaande vennootschap moest zijn. In dat kader is voorgenoemde vennootschapsstructuur opgericht. De koopovereenkomst komt uiteindelijk tot stand tussen dochter Z en de gemeente waarbij Z tevens een geldlening met de gemeente heeft gesloten.

De ontwikkeling en de samenwerking verliep vervolgens niet naar wens en partijen sluiten uiteindelijk op 30 december 2012 een vaststellingsovereenkomst. Daarin is onder meer vastgesteld dat P.M.R. haar aandelen in Y zou overdragen en Z voor de leveringsdatum een dividenduitkering van € 250.000,- zou doen aan haar aandeelhouder, waarna de bovenliggende vennootschappen soortgelijke dividenduitkeringen zou doen. Uiteindelijk moest de dividenduitkering ten goede komen aan P.M.R.

In de procedure vorderden de vier (dochter)vennootschappen van P.M.R. terugbetaling van het uitbetaalde dividend. Volgens de (dochter)vennootschappen had Z in strijd met artikel 2:216 BW de dividenduitkering gedaan. Volgens eisers was er bij het goedkeuren van het dividendbesluit onvoldoende rekening gehouden met op dat moment voorzienbare noodzakelijke uitgaven en zag de vennootschap zich als gevolg van liquiditeitsproblemen genoodzaakt om ongunstige betalingsregelingen te treffen en een lening af te sluiten.

De rechtbank stelt uiteindelijk vast dat dat wanneer de bestuurders een goed en volledig beeld zouden hebben gehad van de financiële positie van Z, zij redelijkerwijs hadden moeten voorzien dat de dividenduitkering tot problemen zou leiden. Aldus hebben de heer X en P.M.R. volgens de rechtbank bij de goedkeuring van het aandeelhoudersbesluit gehandeld in strijd met artikel 2:216 lid 3 BW en zijn zij gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Het tekort wordt door de rechtbank vastgesteld op € 250.000,-. 

Wat betekent dit voor u?

Deze uitspraak is een duidelijk waarschuwing voor bestuurders om goed op te letten bij het goedkeuren van een dividendbesluit. Bestuurders lopen een aansprakelijkheidsrisico indien blijkt dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kan voldoen, zelfs al is er geen sprake van een faillissement!

Heeft u vragen? Neem gerust contact op met Lennart Hordijk.

In het verleden verliepen aanbestedingsprocedures vooral schriftelijk.

Er kwam een schriftelijke uitnodiging binnen of er was een schriftelijk inschrijfformulier. Er diende een pakket schriftelijke stukken te worden ingeleverd bij wijze van inschrijving en de procedure resulteerde uiteindelijk in een schriftelijke gunningsbeslissing.

In Europees opzicht is Nederland aan de late kant, maar in de praktijk is online aanbesteden ook bij ons feitelijk al enkele jaren de norm. Er bestaat al enkele verplichtingen omtrent e-aanbesteden. Aanbestedende diensten zijn bijvoorbeeld verplicht om aanbestedingen elektronisch te publiceren. Die aanbestedingsprocedures verlopen via de portal Tenderned.

Vanaf 1 juli 2017 zijn alle aanbestedende diensten, zoals bijvoorbeeld ook  onderwijsinstellingen en zorginstellingen, verplicht om volledig elektronisch aan te besteden, niet alleen de aankondiging , maar ook alle overige communicatie moet dan electronisch. Hardcopy-documenten hoeven dan dus niet meer te worden aangeleverd.Daarmee zal de efficiency toenemen, zullen aanbestedingsprocedures naar verwachting korter worden en zal het makkelijker worden om bepaalde templates en modellen te gaan gebruiken. Bijkomend voordeel is dat een aanbestedingsprocedure op deze manier transparanter wordt. Dat heeft als het goed is een lastenbesparing voor alle betrokken partijen tot gevolg. Al met al een goede ontwikkeling.

Met nieuwe technieken zullen ongetwijfeld ook weer nieuwe problemen ontstaan. Daarbij valt te denken aan storingen. Net als elke andere website of netwerk heeft ook Tenderned daar weleens last van. Dat is niet te vermijden. De vraag is dan naruurlijk wel, wat de gevolgen zijn voor het aanbestedingstraject.

Voor aanbestedende diensten is het zaak om zich op de verplichting tot digitaal aanbesteden voor te bereiden, maar ook voor ondernemers die weleens inschrijven op aanbestedingen en die nog geen of weinig ervaring hebben met de digitale procedure, is het zaak, met het oog op de verplichte digitalisering die komend jaar in werking treedt, zich daarover op niet al te lange termijn te gaan informeren. Bij voorkeur dient een gebruikersaccount te worden aangemaakt in Tenderned, voor zover dat nog niet is gebeurd. Dat is noodzakelijk om straks te kunnen inschrijven, zeker als partijen niet worden uitgenodigd.

Heeft u vragen over aanbestedingsprocedures of wilt u meer weten over digitaal aanbesteden, neemt u dan gerust contact op met Pascal Willems.

Inmiddels maken we al weer meer dan een jaar gebruik van de transitievergoeding bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Inmiddels blijkt ook dat de wetgever toch niet aan alle omstandigheden heeft gedacht bij het opstellen van de WWZ. Zo heeft het gerechtshof Den Bosch zich nog recentelijk moeten buigen over de vraag:

Hoe om te gaan met opvolgend werkgeverschap en de transitievergoeding?

De feiten:

–      werkneemster is op 6 oktober 2013 bij Allroad in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

–      Allroad heeft werkneemster vervolgens uitgeleend aan inlener Hermes in de functie van buschauffeur. Nadat de arbeidsovereenkomst twee maal is verlengd heeft Allroad met een e-mail op 19 november 2015 werkneemster aangezegd dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen. Deze is dan ook van rechtswege geëindigd op 13 december 2015.

–      Hermes heeft medio juni 2015 met drie uitzendbureaus afspraken gemaakt over het leveren van uitzendkrachten.

–      Werkneemster is gaan solliciteren bij Consolid. Zij is daar per 14 december 2015 in dienst getreden. Zij is al die tijd werkzaam gebleven bij Hermes in de functie van buschauffeur.

Werkneemster verzoekt bij de kantonrechter van Allroad de transitievergoeding, welk verzoek wordt afgewezen. De kantonrechter stelt zicht op het standpunt dat er sprake is van een opvolgend werkgeverschap van Allroad naar Consolid en dat Allroad om die reden geen transitievergoeding is verschuldigd.

Allroad beroept zich op artikel 7:673 lid 1 BW dat luidt als volgt:

De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden

Het gerechtshof deelt het standpunt niet. Volgens het gerechtshof ziet het onderstreepte deel van het wetsartikel op seizoenarbeiders waarvan het seizoen binnen zes maanden weer aanvangt.

Het gerechtshof overweegt verder dat:

Uit het voorgaande volgt dat de betreffende zinsnede er niet toe leidt dat werkneemster geen recht heeft op een transitievergoeding. Met de ‘opvolgende arbeidsovereenkomst’ in de hier aan de orde zijnde zinsnede is immers bedoeld een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen dezelfde partijen. Daarvan is hier geen sprake. Werkneemster is bij een andere werkgever in dienst getreden.

Het bovenstaande is dus van belang voor uitleners en inleners van arbeidskrachten. Het enkele feit dat een werknemer van uitzendbureau A naar uitzendbureau B gaat, maar wel voor dezelfde inlener blijft werken, betekent dus niet dat uitzendbureau A geen transitievergoeding verschuldigd is als aan de overige voorwaarden ook wordt voldaan.

Heeft u vragen op het gebied van arbeidsrecht? Neemt u gerust contact op met Hans de Haij of Dennis Oud.