Nieuws

Het is te verwachten dat de komende tijd meer bedrijven moeite zullen hebben om aan hun betalingsverplichtingen te voldoen. Een wederpartij zal niet altijd willen meehelpen aan een betalingsregeling. In veel gevallen zullen zij betaling willen afdwingen door middel van verhaalsacties of zelfs overgaan tot het aanvragen van faillissement van de niet-betalende partij. Dit leidt echter tot alleen maar meer faillissementen. Daarom is op 17 december 2020 de Tijdelijke betalingsuitstelwet in werking getreden.

Deze wet biedt een ondernemer die als gevolg van Covid-19 in zwaar weer is gekomen en daardoor tijdelijk niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, verschillende mogelijkheden. Zo kan een ondernemer bijvoorbeeld de rechter verzoeken om de behandeling van een faillissementsverzoek aan te houden. Verder kan de ondernemer de rechter verzoeken andere verhaalsacties te schorsen en een tijdelijke betalingsuitstel te verlenen. Op deze wijze kan een ondernemer de gevolgen van de coronacrisis op zijn onderneming enigszins beperken.

Let op: een gedeelte van deze wet vervalt in beginsel al op 1 februari 2021.

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2020-522.html

Per 1 januari 2021 treedt het ‘Besluit compensatie transitievergoeding bij beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming’ in werking. Dit besluit bevat een compensatieregeling waarmee de kleine werkgever (minder dan 25 werknemers) onder bepaalde voorwaarden compensatie van de betaalde transitievergoeding kan aanvragen bij het UWV. Het kabinet heeft hiertoe besloten, omdat het betalen van transitievergoedingen bij bedrijfsbeëindiging, met name voor kleine werkgevers, ongewenste financiële gevolgen kan hebben. 

Inhoud van het besluit

In het algemeen geldt dat wanneer een werkgever niet langer zijn onderneming wil voortzetten na zijn pensioendatum en er geen opvolger is en ook de verkoop van de onderneming niet mogelijk is, hij maar twee keuzes heeft: de onderneming voorzetten of beëindigen. Als de onderneming wordt beëindigd, dan moet de werkgever in de meeste gevallen een transitievergoeding aan de werknemer betalen. De arbeidsovereenkomst wordt dan immers beëindigd op initiatief van de werkgever op grond van een bedrijfseconomische omstandigheid. Met name voor kleine werkgevers kan de financiële belasting relatief groot zijn. Wanneer een werkgever niet financieel draagkrachtig genoeg is, kan het voorkomen dat hij zijn privévermogen moet aanspreken. Is dat niet mogelijk, dan belandt hij in het uiterste geval in staat van faillissement. 

Om dit te voorkomen heeft de regering een compensatieregeling opgesteld, waarmee kleine werkgevers kunnen worden gecompenseerd voor de betaalde transitievergoedingen. Dit heeft als doel om bovenstaand probleem te voorkomen. 

Voorwaarden

Voor de compensatie voor de betaalde transitievergoeding door de werkgever of de erfgenamen gelden de volgende (cumulatieve) voorwaarden:

• Er is sprake van het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming;
• Er is sprake van een kleine werkgever (minder dan 25 werknemers in het jaar vóór de ontslagaanvraag);
• De onderneming is beëindigd vanwege pensionering of overlijden van de werkgever. Compensatie bij beëindiging vanwege pensionering is alleen mogelijk, indien de werkgever de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt;
• De transitievergoeding die is betaald op of na 1 januari 2021 komt voor compensatie in aanmerking;
• De transitievergoeding is binnen negen maanden na de datum van de ontslagvergunning of de datum waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, betaald. 

Hoogte van compensatie

Alleen de wettelijke transitievergoeding wordt gecompenseerd. Indien partijen een hogere transitievergoeding afspreken, dan is het ‘bovenwettelijke’ deel voor eigen rekening van de werkgever. Compensatie is alleen mogelijk indien uiterlijk twaalf maanden na het overlijden van de werkgever een verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst wegens het beëindigen van de werkzaamheden van de onderneming op te zeggen, is ingediend. 

Maakt u gebruik van zzp’ers? Bekijk dan of de overeenkomst van opdracht met de zzp’ers niet toch als arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Volgens de Hoge Raad is de bedoeling van partijen namelijk niet langer van belang bij de beoordeling of een overeenkomst voor het verrichten van werkzaamheden een arbeidsovereenkomst is of juist niet. Waar het om gaat is of de tussen de partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (loon, arbeid, gezag en gedurende een zekere tijd). Zo zette de Hoge Raad op vrijdag 6 november 2020 een streep door ‘Groen/Schoevers’.  

Feiten

De zaak ging over een vrouw met een uitkering die al maanden lang onbetaald werk verrichtte op basis van een participatietraject als servicedeskmedewerkster voor de gemeente Amsterdam. Dit moest voor haar de kans op terugkeer naar de arbeidsmarkt vergroten. De vrouw stelde dat zij hetzelfde werk verrichtte als de betaalde medewerkers in dezelfde functie en meende dat zij daarom werkzaam was op basis van een gewone arbeidsovereenkomst.

Kantonrechter en gerechtshof

Zowel de kantonrechter als het gerechtshof wezen de vordering van de vrouw af. Het hof overwoog dat bij de plaatsing van de vrouw in het participatietraject het niet de bedoeling van partijen is geweest om ook een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De vrouw heeft daarop cassatie bij de Hoge Raad ingesteld.

De Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste maatstaf. Bij de vraag of tussen de gemeente en de vrouw een arbeidsovereenkomst bestaat, acht het hof ten onrechte de bedoeling van partijen ook van belang. Volgens de Hoge Raad is de partij bedoeling niet van belang. Waar het om gaat is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst uit artikel 7:610 BW. Daarmee zet de Hoge Raad een streep door de meest bekende uitspraak onder arbeidsrechtjuristen: ‘Groen/Schoevers’ en wordt de feitelijke uitvoering van de overeenkomst centraal gezet.

De Hoge Raad laat het oordeel van het hof uiteindelijk wel in stand, aangezien het hof de elementen van artikel 7:610 BW (loon, arbeid, gezag en gedurende een zekere tijd) wel juist heeft getoetst. De gemeente Amsterdam had de vrouw nooit loon betaald, waardoor niet was voldaan aan artikel 7:610 BW.

Nieuwe maatstaf

De vraag of sprake was van een arbeidsovereenkomst, werd voorheen beoordeeld op grond van het Groen/Schoevers arrest uit 1997. De criteria van artikel 7:610 BW in combinatie met de partijbedoeling en de feitelijke uitvoering moesten antwoord geven op de vraag of sprake was van aan arbeidsovereenkomst.

Met dit arrest heeft de Hoge Raad een nieuwe maatstaf gegeven. Voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst dient eerst te worden gekeken naar de vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de Haviltexmaatstaf: welke betekenis geven partijen aan de tekst en wat mogen zij over en weer van elkaar verwachten. Pas wanneer is vastgesteld wat de rechten en verplichtingen zijn, kan worden beoordeeld of is voldaan aan de omschrijving van de arbeidsovereenkomst uit artikel 7:610 BW:

• Loon: de vergoeding die de werkgever voor de bedongen arbeid is verschuldigd. Dit hoeft geen vergoeding in geld te zijn, maar kan ook een vergoeding in natura zijn, zoals kost en inwoning als tegenprestatie voor de arbeid. Fooien en een onkostenvergoeding zijn geen loon;
• Arbeid: er dient sprake te zijn van een productieve arbeidsprestatie of voor de werkgever waardevolle arbeid. De werkgever dient een economische belang te hebben bij de verrichte arbeid. Ook passieve arbeid (slaap- of beschikbaarheidsdiensten) wordt gezien als arbeid. De arbeid moet wel persoonlijk worden verricht.
• Gezag: dit element is van belang voor het bepalen of sprake is van een overeenkomst van opdracht (zzp’er) of van een arbeidsovereenkomst. Een werknemer moet de arbeid verrichten in ondergeschiktheid aan de werkgever. Hierbij wordt gekeken naar de mogelijkheid van de werkgever om inhoudelijke werkinstructies te geven, maar ook naar de organisatorische inbedding van de werknemer. Let op: het is voldoende dat werkgever instructies kan geven, het moet dus niet. Ontbreekt de gezagsverhouding? Dan is er veelal sprake van een overeenkomst van opdracht.
• Gedurende een zekere tijd: civielrechtelijk gezien heeft deze voorwaarde in de praktijk weinig betekenis. Ook als slechts enkele uren wordt gewerkt, kan sprake zijn van een arbeidsovereenkomst..

Gevolgen voor de praktijk

De titel die boven de overeenkomst staat, is dus niet bepalend, dat was het ook onder Groen/Schoevers niet. Nu maakt het echter ook niet uit of partijen de bedoeling hadden wel of niet een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De uitvoering van de overeenkomst is maatgevend. Voor zzp’ers kan dit tot gevolg hebben dat waar zij in eerste instantie (op papier) de afspraak hebben dat zij werkzaam zijn als zelfstandige, de praktijk nu zomaar kan uitwijzen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Bijvoorbeeld doordat de bij u werkzame zzp’er uw bedrijfskleding draagt, uw materialen gebruikt, deelneemt aan de kantooruitjes en van u een kerstpakket ontvangt.

Indien u veel met zzp’ers werkt binnen uw onderneming is het dus verstandig om aan de hand van bovenstaande criteria te bekijken of niet onverhoopt sprake is van een arbeidsovereenkomst. Heeft u vragen? Neem dan contact op met een van onze arbeidsrechtspecialisten.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2020:1746

Inmiddels is de terminologie “in gebreke stellen” en “een ingebrekestelling” wel aardig ingeburgerd bij ondernemers. De vraag is of ook voldoende gerealiseerd wordt aan welke vereisten een ingebrekestelling moet voldoen om als een ingebrekestelling gekwalificeerd te kunnen worden.

Verzuim

Als een overeenkomst niet wordt nagekomen is het – voor het kunnen instellen van vorderingen (zoals bijvoorbeeld nakoming, ontbinding, schadevergoeding) – van belang dat de wederpartij in verzuim is geraakt. Daarvoor is in beginsel benodigd dat een wederpartij in gebreke is gesteld. Mocht u een ingebrekestelling vergeten dan heeft u kans dat de vorderingen worden afgewezen omdat een rechter zou kunnen oordelen dat de wederpartij niet in verzuim is geraakt, met zelfs een mogelijke schadeplichtigheid tot gevolg.

Ingebrekestelling

En waar moet de ingebrekestelling dan precies aan voldoen? Een deugdelijke ingebrekestelling kent in feite vier vereisten:

• een schriftelijke aanmaning;
• met daarin benoemd de verplichtingen waar de wederpartij in tekort is geschoten (de gebreken in de nakoming van de overeenkomst);
• met daarin benoemd de redelijke termijn waarbinnen de wederpartij de overeenkomst alsnog moet nakomen (wat redelijk is hangt af het geval, maar een termijn van 14 dagen is aan de veilige kant en gewoonlijk afdoende. Voor bijvoorbeeld een gebrek dat met spoed moet worden hersteld kan uiteraard een kortere termijn redelijk zijn en worden gehanteerd);
• met daarin benoemd de gevolgen van niet nakoming binnen de gestelde termijn (denk aan ontbinding van de overeenkomst, aansprakelijk stellen voor schade, aanzeggen contractuele en/of wettelijke (handels)rente en kosten, aanzeggen van rechtsmaatregelen).

Verzuim zonder ingebrekestelling/contractuele afwijkingen

De wet voorziet in artikel 6:83 BW in een drietal gevallen waarbij verzuim kan intreden zonder een ingebrekestelling:

• er is uitdrukkelijk een fatale termijn voor nakoming overeengekomen en deze is overschreden;
• de wederpartij deelt mee dat hij niet meer in staat is de overeenkomst na te komen;
• een verbintenis uit schadevergoeding of onrechtmatige daad wordt niet nagekomen.

Hou er rekening mee dat in een overeenkomst en algemene voorwaarden kan worden afgeweken van deze wettelijke regeling, waardoor bijvoorbeeld in specifieke gevallen of gewoon altijd een ingebrekestelling vereist is. In gevallen kan ook in het bijzonder zijn bepaald welke termijn voor nakoming gehanteerd dient te worden in een ingebrekestelling. Iets om goed in de gaten te houden.

Conclusie

Kortom, een goede ingebrekestelling moet de aandacht krijgen die het verdient, omdat daarmee de basis wordt gelegd voor de eventuele verdere vorderingen. Als de ingebrekestelling niet voldoet aan de wettelijke vereisten en – controleer dat goed – de eventuele contractuele vereisten, kan dat vergaande gevolgen hebben voor uw rechtspositie.

Bij vragen over een ingebrekestelling of hulp bij het opstellen daarvan, neem contact op met Bas van der Eijk.

Wanneer uw onderneming gebruikt heeft gemaakt van de NOW-regeling, dan kan het zo zijn dat u een deel, of zelfs alle overheidssteun moet terugbetalen. Ondernemingen die hun omzetverlies verkeerd hebben ingeschat, kunnen te maken krijgen met een terugvordering, zodra de definitieve loonkostensubsidie door het UWV is vastgesteld.

Terugblik NOW 1.0

De eerste tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW 1.0) is opgezet om zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden tijdens de eerste maanden van de coronacrisis. Werkgevers met een omzetverlies van minimaal 20% over een periode van drie maanden, komen in aanmerking voor een tegemoetkoming in de loonkosten voor de maanden maart tot en met mei. De voorwaarde is echter wel dat het personeel gewoon wordt doorbetaald. Tussen 6 april tot en met 5 juni konden werkgevers een aanvraag doen bij het UWV voor een voorschot voor NOW 1.0.

Terugbetaling

Werkgevers die van de NOW 1.0 gebruik hebben gemaakt, kunnen vanaf 7 oktober 2020 bij het UWV een aanvraag indienen voor de definitieve subsidievaststelling. Op basis van het feitelijke omzetverlies en de loonsom over maart, april en mei stelt het UWV vervolgens vast hoe hoog de definitieve tegemoetkoming is waar de werkgever recht op heeft. Werkgevers die voor de aanvraag geen accountantsverklaring nodig hebben, kunnen binnen 24 weken een aanvraag indienen. Werkgevers die wel zo’n verklaring nodig hebben, krijgen 38 weken de tijd. Vervolgens heeft het UWV maximaal 52 weken om de aanvraag af te handelen. Dit kan mogelijk leiden tot een nabetaling of een terugvordering. In geval van een terugvordering kan, afhankelijk van de situatie, een betalingsregeling met het UWV worden getroffen.

Bezwaar

Wanneer u het niet eens bent met de beslissing over de definitieve berekening van uw NOW-tegemoetkoming, dan kunt u bij het UWV in bezwaar gaan. Dit dient u binnen 6 weken na de datum die op de beslissing staat, te doen.

Tot slot

Er is dus een kans dat u als werkgever te maken krijgt met een terugvordering, doordat het omzetverlies uiteindelijk minder is dan opgegeven bij de voorschotbepaling, of doordat de loonsom is gedaald. Wij adviseren werkgevers gebruik te maken van de simulatietool, waarbij u als werkgever kan inschatten hoe hoog het definitieve subsidiebedrag wordt en welk bedrag u uiteindelijk moet terugbetalen of als nabetaling kan ontvangen.

Voor al uw vragen en het eventueel indienen van bezwaar, kunt u contact met ons opnemen.

Nieuwe Wet Franchise per 1 januari 2021

Op 1 januari 2021 zal de Wet Franchise van kracht gaan. Deze wet brengt nieuwe rechten en verplichtingen voor zowel franchisegevers als franchisenemers en gaat gelden voor bestaande en nieuwe overeenkomsten met dien verstande dat voor enkele specifieke bepalingen in op 1 januari 2021 reeds bestaande franchiseovereenkomsten een overgangstermijn geldt van 2 jaar. In het oog springende bepalingen zijn onder meer artikel 920 lid 2, waarin is opgenomen dat non-concurrentiebepalingen op grond waarvan het een franchisenemer is verboden na het einde van de franchiseovereenkomst te concurreren met de franchisegever, niet langer dan een jaar na het einde van de franchiseovereenkomst mogen gelden.

Een andere opvallende wijziging is dat de franchiseovereenkomst een bepaling moet hebben waarin wordt geregeld of er sprake is van goodwill in de onderneming van de franchisenemer en zo ja, op welke wijze goodwill kan worden toegerekend aan de franchisenemer bij onder meer beëindiging van de franchiseovereenkomst.

Voorts is in de wet opgenomen dat de franchisegever aan een beoogde franchisenemer tijdig informatie verstrekt over zijn financiële positie, voor zover deze redelijkerwijs van belang is voor het sluiten van de franchiseovereenkomst.

Hoewel de Wet Franchise op 1 januari 2021 van kracht zal gaan wordt door de rechter thans al op de wet geanticipeerd. Zo oordeelde de voorzieningenrechter bij de rechtbank Amsterdam dat een franchisegever voorafgaand bij het sluiten van de franchiseovereenkomst met franchisenemer weliswaar kenbaar had gemaakt dat er op enig moment moest worden verbouwd, maar dat franchisegever niets over de kosten en de omvang van de verbouwing zelf kenbaar had gemaakt. Daarmee heeft de franchisegever volgens de voorzieningenrechter niet gehandeld als een ‘goed franchisegever’ en heeft de franchisegever evenmin tijdig informatie gegeven over de financiële positie die voor franchisenemer van belang was bij het sluiten van de overeenkomst.

De uitspraak illustreert dat het voor zowel franchisenemer als franchisegever van belang is dat u tijdig kennis neemt van de nieuwe Wet Franchise zodat bestaande overeenkomsten eventueel kunnen worden aangepast.

De gehele Wet Franchise kunt u hier vinden en het vonnis van de voorzieningenrechter Amsterdam kunt u hier vinden.

Mocht u vragen hebben, neem dan contact op met Lennart Hordijk