Rechtsverwerking als reddingsboei

Rechtsverwerking als reddingsboei

In aanbestedingsprocedures worden nog met regelmaat fouten gemaakt, ook door aanbestedende diensten. Zo heeft het CJIB tot drie keer toe geprobeerd om een opdracht tot rijksincasso’s uit te zetten in de deurwaarderswereld. Twee keer ging dat fout, maar bij de derde poging is het dan eindelijk tot gunning gekomen. Ook bij deze derde poging hadden veel deurwaarderskantoren bezwaren tegen de voorwaarden van de aanbesteding, zowel in de voorfase als nadat de voorlopige gunningsbeslissing bekend werd gemaakt. De kort geding rechter in Den Haag heeft inmiddels een handvol uitspraken gewezen over deze aanbesteding en daarbij alle bezwaren van de deurwaarderskantoren verworpen.

Soms gebeurde dat op inhoudelijke gronden. Soms werden bezwaren echter ook verworpen op grond van rechtsverwerking. Dat komt er de facto op neer, dat de klagende partij met zijn bezwaren te laat is. In aanbestedings-kort gedingen is dat heden ten dage een verweer dat vrijwel standaard door de aanbestedende dienst wordt gevoerd en meestal met succes, zij het lang niet altijd op goede grond.

In het geval van de CJIB-procedure oordeelde de voorzieningenrechter, conform de heersende rechtspraak, dat van een deelnemer aan een aanbestedingsprocedure een proactieve houding mag worden verwacht. In geval van onduidelijkheden of onjuistheden in aanbestedingsstukken, dient daarover tijdig te worden geklaagd. Dit om te voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd en gebreken pas aan het licht komen  op een moment, dat zij niet zomaar meer eenvoudig kunnen worden hersteld. De beslissing wijkt op zich niet af van de lijn die rechters in de afgelopen tien jaar naar aanleiding van dit “Grossmann-verweer” gekozen hebben (genoemd naar het Grossmann-arrest van het Hof van Justitie uit 2004, zaak C-230/02). Wat de rechter daarbij in de regel echter miskent, of in ieder geval niet erkent, is dat het argument dat aanbestedingsprocedures niet onnodig moeten worden vertraagd, feitelijk een argument was ten behoeve van de inschrijver, die op niet al te lange termijn moest weten waar hij aan toe was. Het is nooit een argument geweest om aanbestedende diensten te hulp te schieten waar zij aanbestedingsregels overduidelijk niet naleven.

In de onderhavige zaak was overigens uitdrukkelijk een clausule opgenomen waarin expliciet stond dat de inschrijver eventuele onduidelijkheden of onregelmatigheden in de stukken direct diende te melden. Dat maakt, dat een inschrijvende partij zich in een latere fase minder makkelijk kan beroepen op gebreken in de aanbestedingsvoorwaarden. Daarom is het oordeel van de rechter op zich wel te begrijpen. Niettemin is het een probleem, dat rechters vaak te snel geneigd zijn om een beroep van een aanbestedende dienst op het Grossmann-verweer te honoreren, onder het mom dat de aanbesteding anders opnieuw moet, of in ieder geval onevenredig veel vertraging oploopt. Dat verplaatst de verantwoordelijkheid voor de inhoud van de stukken van de aanbestedende dienst deels naar de inschrijver. Als die de fouten niet ziet, of er niet over klaagt, moet hij niet zeuren. Dit verweer is voor aanbestedende diensten aldus een sterk wapen tegen klagende inschrijvers, ook als de aanbesteder zelf (grove) fouten maakt. De vraag is of dat in overeenstemming is met de bedoeling van de zogenaamde Rechtsbeschermingsrichtlijn, (2007/66/EG) van de Europese Commissie, die is opgesteld om doeltreffende en snelle rechtsbescherming te garanderen.

Voor partijen die inschrijven op een aanbesteding is en blijft het dan ook van groot belang, om onduidelijkheden en onjuistheden in de aanbestedingsstukken, dan wel opmerkingen daarover, zo vroeg mogelijk en zo duidelijk mogelijk aan de orde te stellen en desnoods “onder protest” in te schrijven. Dit voorkomt dat u na de voorlopige gunningsbeslissing te horen krijgt dat u eerder had moeten klagen. Dan maakt het namelijk niet meer uit of u gelijk heeft, dan heeft u uw rechten verwerkt.

Heeft u vragen over aanbestedingsrecht en wilt u weten waar u op moet letten? Neemt u dan contact op met Pascal Willems.