Schijn bedriegt: Zzp’er …. of toch niet?

Maakt u gebruik van zzp’ers? Bekijk dan of de overeenkomst van opdracht met de zzp’ers niet toch als arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Volgens de Hoge Raad is de bedoeling van partijen namelijk niet langer van belang bij de beoordeling of een overeenkomst voor het verrichten van werkzaamheden een arbeidsovereenkomst is of juist niet. Waar het om gaat is of de tussen de partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (loon, arbeid, gezag en gedurende een zekere tijd). Zo zette de Hoge Raad op vrijdag 6 november 2020 een streep door ‘Groen/Schoevers’.  

Feiten

De zaak ging over een vrouw met een uitkering die al maanden lang onbetaald werk verrichtte op basis van een participatietraject als servicedeskmedewerkster voor de gemeente Amsterdam. Dit moest voor haar de kans op terugkeer naar de arbeidsmarkt vergroten. De vrouw stelde dat zij hetzelfde werk verrichtte als de betaalde medewerkers in dezelfde functie en meende dat zij daarom werkzaam was op basis van een gewone arbeidsovereenkomst.

Kantonrechter en gerechtshof

Zowel de kantonrechter als het gerechtshof wezen de vordering van de vrouw af. Het hof overwoog dat bij de plaatsing van de vrouw in het participatietraject het niet de bedoeling van partijen is geweest om ook een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De vrouw heeft daarop cassatie bij de Hoge Raad ingesteld.

De Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste maatstaf. Bij de vraag of tussen de gemeente en de vrouw een arbeidsovereenkomst bestaat, acht het hof ten onrechte de bedoeling van partijen ook van belang. Volgens de Hoge Raad is de partij bedoeling niet van belang. Waar het om gaat is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst uit artikel 7:610 BW. Daarmee zet de Hoge Raad een streep door de meest bekende uitspraak onder arbeidsrechtjuristen: ‘Groen/Schoevers’ en wordt de feitelijke uitvoering van de overeenkomst centraal gezet.

De Hoge Raad laat het oordeel van het hof uiteindelijk wel in stand, aangezien het hof de elementen van artikel 7:610 BW (loon, arbeid, gezag en gedurende een zekere tijd) wel juist heeft getoetst. De gemeente Amsterdam had de vrouw nooit loon betaald, waardoor niet was voldaan aan artikel 7:610 BW.

Nieuwe maatstaf

De vraag of sprake was van een arbeidsovereenkomst, werd voorheen beoordeeld op grond van het Groen/Schoevers arrest uit 1997. De criteria van artikel 7:610 BW in combinatie met de partijbedoeling en de feitelijke uitvoering moesten antwoord geven op de vraag of sprake was van aan arbeidsovereenkomst.

Met dit arrest heeft de Hoge Raad een nieuwe maatstaf gegeven. Voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst dient eerst te worden gekeken naar de vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de Haviltexmaatstaf: welke betekenis geven partijen aan de tekst en wat mogen zij over en weer van elkaar verwachten. Pas wanneer is vastgesteld wat de rechten en verplichtingen zijn, kan worden beoordeeld of is voldaan aan de omschrijving van de arbeidsovereenkomst uit artikel 7:610 BW:

• Loon: de vergoeding die de werkgever voor de bedongen arbeid is verschuldigd. Dit hoeft geen vergoeding in geld te zijn, maar kan ook een vergoeding in natura zijn, zoals kost en inwoning als tegenprestatie voor de arbeid. Fooien en een onkostenvergoeding zijn geen loon;
• Arbeid: er dient sprake te zijn van een productieve arbeidsprestatie of voor de werkgever waardevolle arbeid. De werkgever dient een economische belang te hebben bij de verrichte arbeid. Ook passieve arbeid (slaap- of beschikbaarheidsdiensten) wordt gezien als arbeid. De arbeid moet wel persoonlijk worden verricht.
• Gezag: dit element is van belang voor het bepalen of sprake is van een overeenkomst van opdracht (zzp’er) of van een arbeidsovereenkomst. Een werknemer moet de arbeid verrichten in ondergeschiktheid aan de werkgever. Hierbij wordt gekeken naar de mogelijkheid van de werkgever om inhoudelijke werkinstructies te geven, maar ook naar de organisatorische inbedding van de werknemer. Let op: het is voldoende dat werkgever instructies kan geven, het moet dus niet. Ontbreekt de gezagsverhouding? Dan is er veelal sprake van een overeenkomst van opdracht.
• Gedurende een zekere tijd: civielrechtelijk gezien heeft deze voorwaarde in de praktijk weinig betekenis. Ook als slechts enkele uren wordt gewerkt, kan sprake zijn van een arbeidsovereenkomst..

Gevolgen voor de praktijk

De titel die boven de overeenkomst staat, is dus niet bepalend, dat was het ook onder Groen/Schoevers niet. Nu maakt het echter ook niet uit of partijen de bedoeling hadden wel of niet een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De uitvoering van de overeenkomst is maatgevend. Voor zzp’ers kan dit tot gevolg hebben dat waar zij in eerste instantie (op papier) de afspraak hebben dat zij werkzaam zijn als zelfstandige, de praktijk nu zomaar kan uitwijzen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Bijvoorbeeld doordat de bij u werkzame zzp’er uw bedrijfskleding draagt, uw materialen gebruikt, deelneemt aan de kantooruitjes en van u een kerstpakket ontvangt.

Indien u veel met zzp’ers werkt binnen uw onderneming is het dus verstandig om aan de hand van bovenstaande criteria te bekijken of niet onverhoopt sprake is van een arbeidsovereenkomst. Heeft u vragen? Neem dan contact op met een van onze arbeidsrechtspecialisten.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2020:1746