De positie van opdrachtgevers van bouwprojecten – blog V 🏗️

Dit is het vijfde en laatste blog in de serie ‘De positie van de opdrachtgever in bouwprojecten’ en in dit blog gaat het specifiek over de gewijzigde 5%-regeling die juist de particuliere opdrachtgever extra zekerheden geeft. De 5%-regeling houdt in dat een particulier opdrachtgever die een woning laat bouwen, het recht heeft om betaling van 5% van de aanneemsom op te schorten en dat bedrag onder de notaris te storten in een depot. Als er bijvoorbeeld bij oplevering nog gebreken zijn, dan dient dat depot als een vorm van zekerheid dat de aannemer de gebreken zal herstellen. Deze 5% regeling kende tot 1 januari 2024 een aantal nadelen voor met name de opdrachtgever. Zo waren particuliere opdrachtgevers zich in de praktijk vaak niet bewust dat de gelden na drie maanden na oplevering vrijvielen als zij niet tijdig hadden aangegeven dat er gebreken waren die nog onopgelost waren en zij hun zekerheid wilden behouden. Ook kwam het geregeld voor dat – wanneer een aannemer toch over de depotgelden wilde beschikken – de aannemer een vorm van vervangende zekerheid bood in de vorm van een bankgarantie. Echter, aan de bankgarantie kleefden veelal veel meer voorwaarden waaraan voldaan moest worden om de gelden te laten uitkeren, dan in de situatie van een depot het geval was.

Met ingang van 1 januari 2024 is een aantal veranderingen in de 5% regeling doorgevoerd dat de positie van de particuliere opdrachtgever versterkt.

Artikel 7:768 BW bepaalt nu:

1. De opdrachtgever kan, zonder beroep te doen op artikel 262 van Boek 6en onder behoud van zijn recht op oplevering, maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn of laatste termijnen en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot storten bij een notaris.
2. De aannemer stelt de opdrachtgever uiterlijk twee maanden na het tijdstip van oplevering, doch niet eerder dan één maand na dat tijdstip, schriftelijk in de gelegenheid aan te geven of hij van de in artikel 262 van Boek 6toegekende bevoegdheid gebruik wenst te maken. De aannemer stuurt hiervan een afschrift aan de notaris.
3. De notaris brengt het bedrag in de macht van de aannemer nadat drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, indien hij het afschrift, bedoeld in het tweede lid, heeft ontvangen, tenzij de opdrachtgever van de in artikel 262 van Boek 6toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. In dat geval deelt de opdrachtgever aan de notaris mee tot welk bedrag het depot moet worden gehandhaafd.
4. De notaris brengt het bedrag voorts in de macht van de aannemer voor zover de opdrachtgever daarin toestemt, de aannemer een aan het depot gelijkwaardige zekerheid stelt of bij een uitspraak die partijen bindt, is beslist dat een depot niet of niet langer gerechtvaardigd is.
5. Indien de opdrachtgever aan de aannemer schadevergoeding verschuldigd is wegens de in lid 1 bedoelde depotstorting of de door de aannemer gestelde gelijkwaardige zekerheid, wordt deze gesteld op de wettelijke rente bedoeld in artikel 119 van Boek 6. Gedurende de drie maanden bedoeld in lid 3, is zij niet verschuldigd, zelfs niet indien geen gebreken worden geconstateerd.

Nog steeds kan dus 5% van de aanneemsom in depot bij de notaris geplaatst worden. Alleen mag de notaris de depotgelden niet zomaar meer doorstorten naar de aannemer na verloop van de driemaandstermijn na oplevering. De notaris mag de depotgelden pas aan de aannemer uitkeren als de aannemer de opdrachtgever in de gelegenheid heeft gesteld om aan te geven of deze van zijn opschortingsrecht gebruik wil maken. Tussen één en twee maanden na oplevering moet de aannemer de opdrachtgever schriftelijk te wijzen op het opschortingsrecht van de opdrachtgever én hiervan een afschrift te sturen aan de notaris. De notaris keert alleen de gelden uit als hij dat afschrift van de aannemer heeft ontvangen en voor zover de opdrachtgever niet heeft aangegeven dat hij het depot (gedeeltelijk) wil handhaven.

Omdat de opdrachtgever nu niet meer verrast kan worden dat het depot ‘zomaar’ vrijvalt, heeft de opdrachtgever een sterkere positie gekregen. Hij kan tijdig aangeven dat de gelden of een gedeelte ervan in depot moeten blijven. Bijvoorbeeld als er nog steeds onopgeloste gebreken zijn. Ook ontstaat er door de nieuwe regeling minder onduidelijkheid of de woning nu wel of niet is opgeleverd. Immers, de aannemer dient de aanschrijving pas te versturen in de periode tussen één en twee maanden na oplevering. De nieuwe regeling vraagt een extra handeling van de aannemer en is er een prikkel voor de aannemer om te zorgen dat de woning zonder gebreken wordt op geleverd. Een aannemer doet er overigens goed aan te zorgen dat de schriftelijke aanschrijving aan de opdrachtgever aangetekend wordt verstuurd, zodat geen discussie kan ontstaan of de aanschrijving wel of niet is ontvangen door de opdrachtgever.

Overigens kan de opdrachtgever niet zomaar het depot voor onbepaalde tijd aanhouden. Mocht hij het depot ook ná de drie-maandstermijn willen aanhouden dan zal wel voldaan moeten worden aan de eisen van artikel 6:262 BW. Er dienen tekortkomingen te zijn aan de zijde van de aannemer, die zodanig zijn dat het het vasthouden van de gelden in het depot rechtvaardigt. Er dient een balans te zijn tussen de ernst van de tekortkomingen en het bedrag dat nog in het depot wordt vastgehouden (proportionaliteit).

Een laatste wijziging in de nieuwe regeling betreft de eisen die gesteld mogen worden aan eventuele alternatieve zekerheid. In de praktijk komt het voor dat in plaats van het bedrag in depot bijvoorbeeld na oplevering een bankgarantie wordt verstrekt als vorm van zekerheid voor eventuele gebreken die nog onopgelost zijn. Veelal boden de formuleringen van die bankgaranties in het verleden minder zekerheid voor de opdrachtgever dan het depot of werden extra acties van de opdrachtgever gevraagd. Dat kan nu niet meer. Als een aannemer vervangende zekerheid wil bieden, dan dient deze gelijkwaardig te zijn aan het depot. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat daarvan sprake is als de zekerheid (in de vorm van een bankgarantie) in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden inroepbaar is. Er mogen dus geen extra eisen worden gesteld.